Por Małgorzata Judkiewicz
El caso Amorrortu c. Perú (caso CPA No. 2020-11) se basa en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (“Acuerdo”). El procedimiento arbitral se rige por el Reglamento CNUDMI. El inversionista estadounidense en el campo petrolífero reclama al Perú 90 millones de USD por supuestamente favorecer a la compañía Graña y Montero en diferentes explotaciones petrolíferas.
El 9 de diciembre de 2020 el Estado Peruano presentó seis objeciones a la competencia del tribunal arbitral, solicitando la suspensión del procedimiento relativo al fondo de la disputa para que el tribunal se pronunciara sobre las cuestiones jurisdiccionales en una etapa preliminar (Orden Procesal no. 3, ¶ 2). De todas las objeciones, dos son de interés para la presente nota.
La objeción bajo el artículo 10.20.4 del Acuerdo
En su objeción no. 1, y basándose en el artículo 10.20.4 del Acuerdo, el Perú indicó que “asumiendo que todas las alegaciones son verdaderas, el Sr. Amorrortu no posee derecho alguno ni para la negociación directa ni para un contrato protegido bajo el Acuerdo”. La objeción no. 1 es una cuestión de derecho, ya que el Estado sostiene que la reclamación sometida no es una reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el demandante de acuerdo con el artículo 10.26 del Acuerdo (referido al tipo de reclamaciones que se pueden solicitar, ya sea de daños pecuniarios y/o restitutorias). Según el citado artículo 10.20.4 del Acuerdo, ese tipo de objeción tiene que decidirse como cuestión previa, antes de pasar al fondo de la controversia.
La objeción relacionada con la renuncia del derecho a otros procesos
En la objeción no. 4 el Perú cuestionó la validez de la renuncia del inversionista a seguir o iniciar otros procedimientos en relación con las medidas objeto del arbitraje. Conforme al artículo 10.18.2 del Acuerdo, un inversionista puede iniciar un arbitraje contra el Estado siempre y cuando su notificación de arbitraje esté acompañada de la renuncia por escrito de continuar o iniciar otros procedimientos – ya sean administrativos o judiciales u otros procedimientos de solución de controversia – en relación con las medidas que el inversionista alegue habían constituido una violación del Acuerdo. El objetivo de presentar tal renuncia es evitar procedimientos paralelos o múltiples, que pueden dar resultados contradictorios y, en general, suponen una carga adicional de tiempo y recursos para las partes.
En base al artículo 23(3) del Reglamento CNUDMI, el tribunal tiene la facultad de decidir sobre las excepciones de incompetencia como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. En este caso, como el tribunal arbitral ya está obligado a tratar la objeción no. 1 como cuestión previa, decidió unir la cuestión de la renuncia también a la etapa preliminar (Orden Procesal no. 3, ¶ 9 y 11). Las objeciones no. 2, 3, 5 y 6 ameritan un análisis separado, señaló el Tribunal, ya que mezclan cuestiones de hecho y de derecho, por lo que requieren de una investigación más detallada por parte del tribunal. Por esas razones, el tribunal decidió pronunciarse sobre esas cuatro objeciones en la etapa del fondo de la controversia.
¿Qué implicancias tiene una renuncia inválida?
Según el Acuerdo, el consentimiento del Estado para arbitrar las disputas está sujeto a ciertas condiciones y limitaciones. Entre ellas está la obligación de presentar la renuncia de seguir o iniciar otros procesos. Si el inversionista presenta la reclamación por cuenta propia, debe presentar su renuncia a título individual; si el inversionista presenta la reclamación en representación de una empresa de su propiedad o bajo su control, la cual ha sufrido daños por las acciones del Estado, la renuncia debe ser presentada tanto por el inversionista como por la empresa.
Un lenguaje similar existe en otros tratados de inversiones, por lo que ya en varias ocasiones este tema se ha ventilado en arbitrajes. En caso el inversionista y, de ser el caso, la empresa no cumpla(n) con presentar la renuncia, algunos consideran que el Estado no ha dado su consentimiento para arbitrar la disputa. Esta es sobre todo la interpretación de los Estados, como se ha podido conocer en varios casos mediante los escritos de parte no-contendiente, a saber, terceros Estados que no participan en la controversia, pero son partes al mismo tratado, como es el caso de NAFTA o CAFTA-DR[1]. Varios tribunales arbitrales llegaron a la misma conclusión, declinando jurisdicción en caso de falta de la renuncia o de una renuncia inválida. En Waste Management c. México [I], el tribunal consideró que la renuncia es un requisito jurisdiccional, por lo que una renuncia inválida implica que el tribunal no pueda tener competencia para el caso (Laudo, ¶ 32). Una interpretación similar presentó también el tribunal del caso Commerce Group c. El Salvador, basado en el tratado CAFTA-DR. En ese caso los inversionistas no discontinuaron otros procesos pendientes, por lo que la renuncia no se consideró válida y el tribunal se declaró sin jurisdicción (Laudo, ¶ 115).
No obstante, las decisiones al respecto no son unánimes. Ha habido casos en que los árbitros concluyeron que la renuncia es un mero requisito formal sin mucha implicancia legal. Por ejemplo, en el caso Ethyl Corp. c. Canadá bajo el NAFTA, el inversionista presentó la renuncia con retraso. El tribunaldiferenció entre un requisito jurisdiccional y una regla procedimental cuyo incumplimiento simplemente lleva a un retraso en el proceso arbitral, llegando a la conclusión de que en ese caso el retraso no tenía implicancias negativas en la competencia del tribunal (Laudo sobre jurisdicción, ¶ 58 y 91).
En pocas palabras, si la renuncia se considera un requisito del consentimiento del Estado para arbitrar y, por ende, de jurisdicción del tribunal, su falta lleva a la terminación del arbitraje. Si se considera un requisito procedimental, se puede aceptar una subsanación. Finalmente, las consecuencias de una renuncia inválida dependerán de la decisión de cada tribunal concreto.
En caso el Tribunal de este caso decline jurisdicción por falta de renuncia o renuncia inválida, el inversionista tendrá que volver a presentar su reclamo desde cero. En tal caso podría enfrentarse a que el plazo límite para presentar la demanda ya haya caducado. Esa discusión se presentó en el caso Renco c. Perú [I]. Renco presentó una renuncia por escrito, pero una de sus subsidiarias estaba involucrada en un proceso ante el Poder Judicial en relación con las medidas que también eran objeto del arbitraje bajo el tratado. El tribunal consideró que Renco no cumplió con el requisito de presentar una renuncia válida, dado que en la renuncia presentada incluyó una reserva de derechos, en menoscabo del objeto y fin del artículo 10.18(2) del Acuerdo. El tribunal también consideró que la renuncia viciada no se puede subsanar y que de este modo no se han satisfecho los requisitos para el consentimiento del Estado para arbitrar. El tribunal se declaró sin jurisdicción (Laudo parcial sobre jurisdicción, ¶ 193).
Renco no estaba impedido de volver a iniciar un arbitraje contra el Estado por los mismos hechos, lo que efectivamente hizo en 2018 (Renco c. Perú [II]). No obstante, se presentó la cuestión de si había prescrito el plazo para presentar el reclamo. El artículo 10.18.1 del Acuerdo prevé que ninguna reclamación puede someterse a arbitraje si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada y del daño. Renco tuvo ese conocimiento en 2009. En su decisión sobre objeciones preliminares, la mayoría del tribunal consideró que, durante el primer arbitraje de Renco, el plazo perentorio de 3 años estaba suspendido, por lo que su reclamo no había caducado (Decisión sobre objeciones preliminares expeditas, ¶ 249-251).
Tal interpretación sobre la suspensión del plazo para iniciar un arbitraje es beneficiosa para Renco. Parecería que – si una renuncia válida es un requisito de la jurisdicción del tribunal – las consecuencias negativas de no haber presentado una renuncia válida deberían ser asumidas por el inversionista. Ello porque solo del demandante depende presentar una renuncia válida. Renco no lo hizo en el primer caso, pero ahora tiene la posibilidad de continuar el segundo arbitraje, a pesar de que el plazo límite de 3 años inició en 2009. Para el árbitro disidente, el plazo se habría suspendido solo en caso de que el primer sometimiento al arbitraje hubiera sido válido (Opinión disidente de J. C. Thomas QC, ¶ 13).
En el caso Amorrortu c. Perú solo se sabe que, según el Estado Peruano, el inversionista no habría presentado una renuncia válida, sin embargo no se conocen los detalles sobre la supuesta invalidez. Por ello es difícil predecir qué decisión tomará el tribunal. Como ya se ha dicho, todo dependerá de si los árbitros consideren la renuncia como un requisito para el consentimiento del Estado o como un mero requisito formal sin muchas implicancias jurídicas. Si se da la primera opción, Amorrortu podrá iniciar un segundo arbitraje, en el cual tendrá que defender que el plazo límite para las reclamaciones no está prescrito.
[1] Por ejemplo los escritos de Costa Rica y Nicaragua bajo el artículo 10.20(2) del CAFTA-DR en el caso Commerce Group contra El Salvador o el escrito de Estados Unidos en base al artículo 1128 de NAFTA en el caso Detroit contra Canadá.