Los inversionistas también lloran: repaso de algunas victorias recientes para Estados Latinoamericanos en arbitrajes de inversión
Se dice normalmente que los Estados pierden más que los inversionistas en arbitrajes de inversión.(1) Sin embargo, en los últimos seis meses tres estados latinoamericanos han logrado importantes victorias. Venezuela, Colombia y República Dominicana han prevalecido de manera importante en tres distintos arbitrajes. Esto muestra que los inversionistas no sólo ganan, sino también lloran (a veces, al menos).
Por un lado, el 20 de mayo de 2019 Venezuela venció a Clorox España S.L (“Clorox España”) en un arbitraje iniciado al amparo del TBI España-Venezuela. La controversia inició en mayo de 2015, cuando dicha empresa presentó una Notificación de Arbitraje alegando que Venezuela había vulnerado el referido TBI.
Clorox España alegó que entre noviembre de 2011 y septiembre de 2014 Venezuela emitió una serie de regulaciones no sólo congelando los precios de una serie de sus productos, sino también imponiendo precios máximos, lo que habría implicado una supuesta expropiación progresiva (creeping expropriation), pues forzaba a Clorox Venezuela (una subsidiaria de Clorox España) a operar a pérdida indefinidamente.
Sin perjuicio de su defensa sobre el fondo, Venezuela también interpuso una objeción de jurisdicción basada, entre otras cosas, en que la inversión de Clorox España no se encontraba protegida bajo el TBI en cuestión.
El laudo revela que antes del inicio del arbitraje el 100% de las acciones de Clorox Venezuela pertenecían a The Clorox International Company (una sociedad constituída en los Estados Unidos) (“Clorox USA”). Sin embargo, posteriormente esta última compañía constituyó Clorox España y le trasladó las acciones de Clorox Venezuela, sin ninguna contraprestación por dichas acciones.
Leyendo el artículo I(2) del TBI en cuestión,(2) el Tribunal concluyó que “se exige de parte del propietario de un activo (…) que haya sido el sujeto activo de la acción de invertir. (…) Es la existencia de tal acción de invertir que el Tribunal debe valorar para comprobar si las acciones de Clorox Venezuela, de las que Clorox España es titular, constituyen una inversión” protegida (Laudo, ¶¶ 802-805). Finalmente, el tribunal concluyó que al no haber ocurrido ninguna transferencia de valor de Clorox España a Clorox USA, no se trataba de una inversión protegida, pues no había habido una “acción de invertir,” por lo que aceptó la objeción de Venezuela y además condenó a Clorox España al pago de las costas de aquella hasta por US$4.6 Millones.
Se trata de un laudo que presenta un matiz importante respecto a la definición de una inversión protegida, que debe ser tomada en cuenta por otros inversionistas, pues una definición similar se encuentra también en otros TBI´s. Así, si un inversionista no prueba haber realizado una acción positiva de invertir en el territorio del Estado receptor, su “inversión” corre el alto riesgo de ser considerada como no protegida.
En segundo lugar, el 27 de agosto último, Colombia virtualmente venció a Glencore International A.C. (“Glencore”) en un arbitraje iniciado al amparo del BIT Colombia-Suiza. En 1989 Colombia y Prodeco S.A. (subsidiaria de Glencore) (“Prodeco”) suscribieron un Contrato de Concesión para la explotación y exploración de la Mina Calenturitas. Entre el 2008 y 2010 las partes negociarion y firmaron el denominado Otrosí Nro. 8, que cambió la fórmula para el cálculo de regalías, resultando en menores regalías para Colombia.
En el 2011 se iniciaron dos procesos contra dicho Otrosí, por supuesta vulneración al tesoro público. Por un lado, la Agencia Nacional de Minería (ANM) inició un proceso de nulidad contractual. Por el otro, la Contraloría inició un Procedimiento de Fiscalización, el cual concluyó con una sanción de US$19.1 Millones, supuestamente equivalente a la pérdida del Estado Colombiano el año 2010-2011 por el cambio en la fórmula en cuestión.
En 2014 Glencore inició un arbitraje alegando que el inicio de ambos procesos (y la sanción impuesta) vulneraban el estándar de Trato Justo y Equitativo protegido por el TBI, pues supuestamente tenía la expectativa legítima de que dicho Otrosí no fuese cuestionado por las autoridades colombianas. Por ello solicitó dos remedios: Que se ordene a Colombia a (i) El pago de una compensación por los referidos US$19.1 Millones, más daños pre y post laudo por un total de US$.575 Millones; y (ii) a que detenga el proceso de nulidad contractual (que aún seguía vigente) y a que no inicie más procesos de ese tipo en relación al referido Otrosí.
Si bien el Tribunal ordenó a Colombia a restituir los referidos US$19.1 Millones, también indicó que la única vulneración se produjo en el cálculo de dicha sanción, pues la Controloría no tomó en cuenta otros factores, como que Prodeco también se obligó a realizar ciertas inversiones. Sin embargo, Colombia sí tenía derecho, conforme a sus leyes locales, a iniciar los dos procesos en cuestión, por lo que no existía ninguna expectativa legítima de que dichos procesos no se podrían haber iniciado. Peor aún, dijo el Tribunal, teniendo en cuenta que Procedo era un agente especializado en el mercado, con abogados internos y externos que podían -o debían- saber que las leyes autorizaban a Colombia a iniciar dichos procesos. Por tal motivo, el Tribunal no ordenó ninguna compensación adicional ni ordenó a Colombia a detener ningún proceso.
Si bien Colombia deberá pagar el monto en cuestión, el laudo también revela que Glencore gastó aproximadamente US$11 Millones entre abogados y expertos. Por ello, lo que Glencore “ganó” realmente es sólo un 1.75% de su reclamo. Ello representa una importante victoria para Colombia, que debe ser considerada también por otros inversionistas, pues el Laudo deja claro que los Estados sí tienen el derecho de supervisar sus Contratos de Concesión.(3)
Finalmente, el 3 de septiembre último, República Dominicana derrotó a los Sres. Michael Ballantine y Lisa Ballantine, en el primer arbitraje de inversión conocido que lidia con la provisión de un Tratado Bilateral que permite a dobles nacionales a demandar a uno de sus Estados.
Los Ballantine demandaron a República Dominicana por supuestamente afectar sus inversiones en un proyecto inmobiliario en una zona montañosa del país, al rechazarles en 2011 el permiso para continuar expandiendo dicho proyecto. Sin embargo, además de ser ciudadanos norteamericanos (ambos nacieron en los Estados Unidos y mantuvieron dicha nacionalidad durante la ejecución de su proyecto) también se nacionalizaron ciudadanos dominicanos en 2009.
En su definición de “inversionista de una Parte,” el Tratado aplicable, el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana – Centro América y los Estados Unidos, señala que una persona natural con doble nacionalidad “se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva” (artículo 10.28). Es decir, permite a un doble nacional demandar a uno de sus países, siempre y cuando su nacionalidad efectiva y dominante sea la del país no receptor de la inversión.
Teniendo en cuenta que los Ballantines no sólo se nacionalizaron dominicanos en 2009, sino que también mudaron el centro de su vida económica, social y familiar a República Dominicana desde el 2006, el Tribunal entendió que su nacionalidad efectiva y dominante era la dominicana, motivo por el cual declinó jurisdicción. El caso representa un hito importante respecto a la determinación de la (im)posibilidad de dobles nacionales para demandar a uno de sus Estados, por lo que sin duda será tomado en cuenta para vigentes y futuras controversias que impliquen circunstancias similares, exista o no provisión similar en su Tratado.(4)
Se trata de tres casos recientes que, si bien no prueban que los Estados ganan más que los Inversionistas (ni lo contrario), muestran que los Estados también vienen prevaleciendo en una serie de casos. Por tal motivo los inversionistas deben estar alertas para no iniciar un arbitraje con altas expectativas de ganar, para que luego sus casos no puedan siquiera ser escuchados en el fondo, porque sus inversiones no son consideradas protegidas.
Pablo Mori Bregante
(1) Las estadísticas del CIADI revelan que mientras a los inversionistas se les concede un laudo de costas y costos a su favor en el 41.4% de los casos, los Estados reciben un laudo similar sólo en el 23% de los casos. La situación es peor aún si tenemos en cuenta que en el 35% de dichos casos los Estads no llegan a poder cobrar las costas y costos ordenados a su favor (Ver “Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards,” 2017, p. 3: “The States reported compliance with 18 of the 34 Awards of Costs and/or Damages in favor of the State, and non-compliance with 12 of the 34 Awards of Costs and/or Damages in favor or the States.”).
(2) Definición de inversión: “todo tipo de activos invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante (…).”
(3) Si bien Colombia virtualmente ganó esta controversia, recientemente anunció que buscará la anulación del laudo en cuestión, pues el tribunal arbitral no habría admitido ciertas “pruebas (...) que [supuestamente] demonstraban manobras engañosas utilizads por Glencore-Prodeco para modificar a su favor el sistema de cálculo de regalías (Otrosí No. 8).” Ver Comunicado de Prensa Nro. 16 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de Colombia.
(4) Para un desarrollo más detallado del laudo Ballantines c. República Dominicana y de su impacto en controversias vigentes y futuras, ver: MORI BREGANTE, Pablo. New Trends For Dual Nationals Claims. Is the Ballantines Award Relevant For Cases Where A Dual Nationals-Related Provision Is Not Incorporated In The Relevant Treaty?. Kluwer Arbitration Blog, 30 de Octubre de 2019.